王华伟：刑法分论疑难问题释义 | 北大“法学阶梯”进阶讲座系列之二十六

2018新学年伊始，北京大学法学院在教学方面突破创新，打造“法学阶梯”系列讲座活动，旨在促进教学资源和教学内容多元化、层次化发展，搭建学生与老师之间的对话桥梁。

其中，“法学阶梯进阶讲座”系列活动，于期中举办，教务部门经由问卷调查等多种形式，收集修课学生的问题和建议，分类汇总给授课教师，由授课教师挑选代表性问题，通过公开讲座的方式，集中、系统性地答疑解惑。本系列讲座旨在改变以往课后针对个别学生的零星答疑不够充分、缺乏体系、难以集体受益的局面，为学生系统清除前期学习中累积的困扰，指明下一步学习的方向和重点。

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2021年11月19日，“北大法学阶梯”进阶讲座系列之二十六讲在北京大学第二教学楼203教室举行。本场讲座的主题为“刑法分论疑难问题释义”，主讲人为王华伟老师。王华伟老师是北京大学法学院助理教授。讲座之前通过调查问卷的方式向同学们收集了《刑法分论》课程学习中的问题，收到了同学们热情的回复和提问共百余份。讲座的开始，王华伟老师先从分论学习方法论上的困惑切入。

同学问题：“学说争议太多了，我该怎么办？” 

关于为什么要学习诸多学说的原因，王华伟老师首先从学说争议的价值入手，表示很多刑法问题并不存在绝对的标准答案，争议背后是不同的分析视角和价值选择。恰恰是这种多元性的协商和沟通，促使刑事法治走向理性与成熟。所以，选择不同分析视角，充分进行说理论证，妥当做出价值判断，锻炼解释法律的能力，是最终的学习目标。王老师同时指出这是提高了大家的学习要求，这也是在未来人工智能介入法律领域后，同学们的优势在于可以解释法律、做出一定的价值判断。对此，王老师给大家提出了四个务实的学习建议：首先理解核心争议问题点；至少掌握通说和有力学说；不是单纯死记硬背地掌握，而是体系性推导和理解；在分析说理的基础上给出自己的选择。

第一个问题：刑民关系

同学问题：“民法上认为合法（灰色地带）的行为，在刑法上不认为违法？”

王老师指出这是一个刑法总论上法秩序统一原理的内涵问题。主要涉及以下三种学说：（1）二元论认为刑法和民法相互对立、完全分离，这种学说会导致规范体系冲突，并且刑法对民法上的术语和分析路径仍存在一定的依赖，从“错误汇款案”的处理上可以看出二元论的不合理。（2）绝对的一元论认为刑法作为最后手段应当完全从属于前置法，但王老师认为这种学说是难以贯彻的。因为不同的法律规范存在不同的规范目标，例如刑法和民法对占有的概念存在较大差异。（3）所以缓和的一元论是相对合理的，即行为在民法、行政法等第一次法领域合法，则不应在作为第二次法的刑法领域构成违法。反之，在民法、行政法等第一次法领域违法，在刑法领域未必一定违法（即可能违法也可能不违法）。

第二个问题：未遂的结果加重犯

同学问题：请讲解未遂的结果加重犯的相关问题，尤其是区分学说认为不按照结果加重犯的未遂，那应当如何惩罚？

对此，王老师进一步细致讲解了课堂上关于结果加重犯未遂问题在德国刑法学界讨论中大致存在的两种不同情形。第一，如果故意实施的基础犯既遂，而加重结果没有完成，这被称为结果加重的未遂(versuchte Erfolgsqualifizierung)，记住“轮奸未遂”这个典型案例，普遍认为可以构成结果加重犯的未遂，这是没有争议的。真正有争议的是——第二，如果在基础犯未遂的情况下，加重结果就已经实现了，这被称为未遂的结果加重犯(erfolgsqualifizierter Versuch)。例如强奸行为没有得逞，造成妇女重伤或死亡。

而第二种情况能否像第一种情况那样处罚是存在争论的。总的来说，德国刑法学界对此存在三种学说：第一，结果危险性学说（倾向于否定说）。该说认为，结果加重犯的处罚，依赖于基础犯的结果所具有特殊危险性，如果基础犯的结果没有实现，那么结果加重犯的处罚基础就不存在了。第二，行为危险性学说（倾向于肯定说）。该说认为，加重结果的危险已经典型性地存在于基础故意行为之中了，这种危险的实现也必须被处罚。第三，就是同学们纠结的区分学说（折中说）。该说认为，结果加重犯是否构成未遂犯，取决于每个具体结果加重犯的构成要件构造，如果加重后果只能在基础结果之上进一步发展，那么在基础犯罪未遂时，加重后果的实现也不能构成结果加重犯的未遂。逻辑上分为两条路径（1）如果没有依赖性——构成未遂的结果加重犯。例如，死亡结果对强奸结果没有依赖性，故着手实施强奸时，奸淫未得逞而导致死亡结果发生，按照强奸致人死亡的未遂来处理。（2）如果存在依赖性——不构成未遂的结果加重犯。例如，死亡结果对伤害结果具有依赖性，故着手实施伤害行为时，伤害未得逞而导致死亡结果发生的，不按照故意伤害致人死亡的未遂来处理。而针对应当如何惩罚不能构成结果加重犯未遂的问题，王老师则给出了自己的观点：基础犯的未遂和过失致人死亡想象竞合，从一重罪论处。

第三个问题：竞合论

同学问题：“想象竞合和法条竞合好像不是特别明白”

其一，法条竞合是指规定不同罪名的数个法条，因其规定的构成要件在内容上具有从属关系或交叉关系，当适用于某一行为时，只适用其中某一法条而排斥其他法条适用的情形。法条之间是“表面上的竞合”、但实际上相互排斥适用。一个符合犯罪构成的行为。法条竞合类型有以下几种类型：第一，独立竞合是指一个罪名的外延被另一个罪名的外延所包含，在两罪名之间形成种属关系的情形，即特别法与普通法的关系。如A.诈骗罪，与集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。B.以危险方法危害公共安全罪与放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪。对此，处理原则是特别法优于普通法；但也有例外情况下择一重罪处罚。（例如，《刑法》第149条第2款：生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。）第二，包容竞合是指一个罪名是另外一个罪名的组成部分，在两罪名之间形成部分法与整体法关系的情形。被包容在整体法罪名中的部分法罪名丧失了独立存在的意义，是整体法的组成内容。如A.强迫劳动罪与非法拘禁罪B.抢劫罪与故意杀人罪C.绑架罪与故意杀人罪、故意伤害罪（第239条第2款：犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。）对此，处理原则是整体法优于部分法。第三，是争议最大的交互竞合，是指两个地位平等的罪名的构成要件存在部分重叠的情况。当事实行为落入两罪的重叠区间时，既符合此罪的构成又符合彼罪的构成，于是就存在一个选择法条适用的问题，由此交互竞合也被称为择一竞合。如第266条诈骗罪与第279条招摇撞骗罪（两者的交叉点：骗财）对此，传统上认为按照重法优于轻法或从一重罪论处。但是，现在越来越多的观点认为应该将交互竞合作为想象竞合类型。理由：重视想象竞合的明示机能，而适用法条竞合则排斥了其他法条适用，无法实现行为的全面评价。

其二，想象竞合是指一个行为触犯数个罪名，侵犯数个法益，择一重罪处断的情形，是“真正的竞合”。例如行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤，一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪与故意伤害罪两个罪名；盗窃整体性珍贵文物的一部分，造成珍贵文物毁损的，同时触犯了盗窃罪与故意损坏文物罪；盗窃电力设备，导致电力设备破坏，因而危害公共安全，同时触犯了盗窃罪与破坏电力设备罪。想象竞合区别于法条竞合的最重要的特征还包括明示机能：A.行为的全部不法必须明确规定出来，在起诉书和判决中要说明所触犯的所有罪名，发挥刑法规范指引作用；B.行为的全面评价，全面实现刑法法益保护机能；C.其他罪名的符合可以作为量刑事由酌情考虑。想象竞合是一个行为触犯了数个罪名，在处理原则上是（在列明所有触犯罪名的基础上）择一重罪论处。

第四个问题：注意规定与拟制规定

同学问题：在“非法拘禁罪使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚”属于注意规定还是拟制规定？刑法中注意规定与拟制规定的界限其实并不清晰，部分情况下需要结合效果进行教义学解释予以厘清？

王华伟老师对于同学们学习非法拘禁罪时最为纠结的问题给出了肯定的结论。这个复杂的问题一部分成因来自语义总有一定的模糊性，存在不同的解释方向，而立法者不可能详细阐明所有细节，也无法规避所有可能产生争议的表述。对此的解决办法有两种：（1）如果表述相对清楚的，应当按照规定。例如刑法196条规定盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚，这个时候就是拟制规定。（2）如果表述模棱两可的，应当运用刑法法理来引导解释方向，避免出现不当解释结论。例如刑法第238条：使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。两种解释方案都可以成立，从中选取更为合理的一种解释。

第五个问题：过失致人死亡与故意伤害致人死亡

同学问题：如何区分过失杀人与故意伤害致人死亡？

这个问题并不复杂，两罪的共同点是都存在最终死亡结果，以及对死亡结果的过失心态。因此，同学们在学习时主要把握两罪的区分点：（1）是否存在伤害行为。故意伤害致人死亡的客观构成要件包括：故意伤害行为+过失引发结果。（2）对伤害行为进行实质判断。并非只要有殴打、推搡等行为样态，就属于伤害。应当根据风险创设等规则进行实质判断。（3）对伤害行为持故意心态。

第六个问题：非法拘禁罪与绑架罪的适用

（一）绑架罪的法益与主观违法要素

同学问题：为什么只要发生损害人身自由与安全的结果，并不需要提出勒索财物的要求就成立绑架既遂呢？

对于这个问题的解答，王华伟老师提示同学注意绑架罪的行为结构是短缩的二行为犯。作为目的犯的两种类型之一，短缩的二行为犯是实施了构成要件行为，还不能直接实现目的，需其他行为才能最终实现目的。例如走私淫秽物品需要实现传播或牟利目的。而绑架罪中“利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑”属于主观的超过要素，是一种仅存在于行为人内心即可的主观构成要件要素，不要求有与之对应的客观事实。所以，是否存在提出勒赎的客观行为，不直接影响本罪法益（被绑架者的行动自由与身体安全）。不提出勒赎，构成要件所规定的主客观构成条件都已经被符合，因而既遂。

（二）非法拘禁罪的加重构成要件

同学问题：张明楷《刑法学》p885“在拘禁行为之外另使用了暴力，但不是该暴力行为致人死亡，而是拘禁行为本身致人死亡的，也应适用刑法第238条第2款前段的规定，以非法拘禁罪的结果加重犯论处，同时适用“具有殴打……情节的，从重处罚”的规定。”这是否属于在同一个罪中同时触犯两个结果加重情节？具体应该如何量刑？

王老师的回答是否定的，在问题描述中的分别是一个结果加重情节与一个从重处罚情节，这个问题可以帮助同学们区分“从重处罚”与结果加重情节。经过课堂上对于非法拘禁罪的学习，已知该罪具有多重加重结构：（1）基础犯，其中殴打、侮辱只是从重——在同一个刑罚幅度内，而非加重。（2）非法拘禁+过失致人重伤。（3）非法拘禁+过失致人死亡。（4）非法拘禁+使用暴力+致人伤残、死亡。转化为故意伤害或者杀人罪，此处“使用暴力致人伤残、死亡”的理解，这里有一个要求是暴力行为与伤残、死亡结果之间具有因果关系。所以，如果只是单纯同时存在“暴力行为”和“伤害、死亡结果”，则应适用第2款第1句和第1款第2句的规定。

（三）绑架罪的刑事责任年龄

同学问题：张明楷《刑法学》p890“15周岁的人绑架并使用暴力致人死亡，其没有杀人故意也没有伤害故意，则可以通过将绑架评价为非法拘禁，按照故意杀人罪论处。”为何不能直接认定为绑架导致死亡的情节加重犯？

华伟老师提醒大家一定仔细、反复研读第239条绑架罪和第238条非法拘禁罪的法条规定。这里可以读出非法拘禁罪和绑架罪二者存在一定包容关系，所以绑架行为可能被评价为拘禁行为。绑架罪包容故意杀人，但没有包容过失致人死亡。张老师的路径还涉及一个判断，即“犯前款罪”是指该当违法且有责还是该当违法就已足呢？我们认为满足该当违法就已足的前提下，绑架并非已满14不满16周岁主体承担相对刑事责任的8种行为类型之一。非法拘禁罪在使用暴力致人死亡的情况下，可以转化为故意杀人。

第七个问题：拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪的适用

（一）拐卖妇女、儿童罪的主观构成要件要素

同学问题：请问拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖妇女儿童罪之中的“收买行为”有何不同？

王老师指出两者的主要差异在于主观构成要件要素：以出卖为目的。拐卖妇女儿童中是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女或儿童；收买被拐卖的妇女、儿童则是故意收买妇女、儿童。收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条拐卖妇女、儿童罪的规定定罪处罚。本质上是2个行为，刑法特别规定，后一拐卖行为吸收了前一收买行为，（较多观点认为）性质上属于拟制规定。

（二）拐卖妇女、儿童罪的加重构成要件

同学提问：拐卖妇女儿童并奸淫儿童的与奸淫妇女的，会有量刑上程度的分别吗？

王华伟老师回答道，由于按照我国刑法的规定，男性儿童不能成为强奸罪的适格对象。那么如何理解“奸淫被拐卖的妇女的”？一种观点将妇女扩张解释成幼女，代表学者是张明楷教授。1994年最高院《关于对拐卖、绑架妇女（幼女）过程中又奸淫被害人的行为应当如何定罪问题的批复》（已失效）：对被告人在拐卖妇女（幼女）过程中，奸淫被拐卖的妇女（幼女）的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第一条第一款第（三）项的规定定罪处罚。另一种观点主张，按照拐卖和强奸罪数罪并罚。王华伟老师也倾向于认为，拐卖幼女并奸淫幼女的，应按拐卖儿童罪和强奸罪数罪并罚。另外对拐卖儿童（男性）并猥亵儿童（男性）的，应按照拐卖儿童罪和猥亵儿童罪数罪并罚。

第八个问题：强奸罪的适用

（一）奸淫幼女

同学问题：如果明知对方是幼女，但如果对方（幼女）是自愿的，也按照强奸论从重处理？

王老师回答：这是因为不论是否自愿，都属于奸淫幼女，都应从重。幼女的同意，不属于刑法上有效的性同意。量刑上可以适度考虑行为人和幼女年龄相差不大等因素。

（二）强奸共犯的处罚

同学问题：强奸罪的女性共犯如何处罚？

王老师认为可以按照分工分类法，间接正犯、共同正犯、帮助犯、教唆犯都有可能。而按照作用分类法，主犯、从犯、胁从犯都有可能。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。  

（三）基础构成要件与加重构成要件的关系

同学问题：轮奸中一人既遂一人未遂的情况，张明楷老师为何认为构成强奸既遂与轮奸未遂的想象竞合？轮奸是强奸的加重条款还是单独一罪？

针对此问题一种代表性的观点认为，基础犯与结果加重犯构成一般法条与特殊法条的关系，强奸与轮奸便是这种关系，由于两者保护的是同一种法益。张明楷教授基于某些量刑妥当的考虑，认为属于想象竞合，但王老师对此持保留意见。

第九个问题：财产犯罪的认定

（一）财产法益

同学问题：日本法定义财产中的本权为何导致私力救济泛滥？

王老师说明这是因为按照本权说，只要行为人对财物具有本权，无论采取何种方式恢复财产都不构成财产犯罪。

（二）占有的认定

同学问题：占有概念中的事实性与规范性在认定占有时是否存在优先级？如何理解刑法和民法上的占有呢？二者之间具有什么关系？

占有的事实性和规范性，何种占有很难一概而论，宜具体判断。尽管通常认为二者共同发挥作用，理论上也不乏观点认为规范性是决定性的。刑法占有中的“规范性”，并非仅指“民法规范”意义上的规范性。刑法上的占有和民法上的占有不是包含的关系，而是思考方式的不同。刑法占有的“规范性”，宜理解为与“事实性”相对的“评价性”，有时把刑法占有称为“持有”更适当。而在进行评价的时候需要考虑很多因素，其中也可能会包含民事法中的一些判断。例如，甲虽常年旅居国外，在刑法上，甲位于国内的一间房屋仍属于甲占有。这里的规范性判断在于，我们在观念上将这种占有评价为归属于甲。在我们评价的过程中，甲在民法上对房屋享有所有权的判断也可能发挥一定影响。

（三）抢劫行为

同学问题：强迫他人卖血或直接抢血为什么构成抢劫罪，而不是故意伤害罪呢？

强迫卖血的行为，根据刑法第333条可能构成强迫卖血罪，在法条规定中“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234条的规定定罪处罚。”应理解为注意性规定，按想象竞合来处理。那么对于同时造成的伤害，王华伟老师认为宜按照强迫卖血罪和故意伤害罪想象竞合处理。否则会产生量刑失衡。（强迫卖血未必一定造成伤害，甚至有观点认为还有可能促进健康。）特别需要注意强迫卖血后强行占有卖血所得款物的，构成强迫卖血罪和抢劫罪想象竞合。关于强迫卖血是否支付对价的问题需要参考最高人民法院研究室《关于对非法占有强迫他人卖血所得款物案件如何定性问题的意见函》。

第十个问题：交通肇事罪中逃逸的认定

同学问题：如何理解“逃逸”的内涵

王华伟老师指出理论上对于“逃逸”有两种不同的理解。观点一“逃逸”是指为逃避法律追究而逃跑，支撑性论据来自2000年最高法《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律问题的解释》第3条规定“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有本解释第二条第一款规定和第二款第(一)至(五)项规定的情形之一，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。这种理解的缺点在于把动机要素纳入进来，可能推导出不合理的结论。例如，甲开车追杀乙，途中发生交通事故将丙撞成重伤，但是甲想先追杀完乙再回来救助丙，等甲再次回到肇事现场丙已经死亡。从立法设置的初衷来看，一个行为人单纯为了逃避法律责任而逃跑，似乎不会提升整个行为的应罚性，绝大多数犯罪也没有这样的立法设置。逃逸之所以提升行为的对应罚性，主要还是由于不救助会导致被害人状况会进一步恶化，以及对他们的潜在危险如二次事故。因此，现在更多支持观点二“逃逸”是指不救助被害人。但是面对行为人在交通肇事后待在原地，但是对被害人不进行任何救助，或者肇事行为当场已经将被害人撞死，再或行为人在交通肇事后履行了一定的救助义务，然后逃离现场，是否构成逃逸？如此理解有突破“逃逸”的语义边界的疑惑。对此，周光权教授认为目的解释应当受到文义解释的限制。逃逸一词，无论如何理解，都意味着行为人必须和肇事现场之间存在一定的空间距离。文义解释的限制有一定道理，不跑也不救，评价为“逃逸”确实可能过于严苛。反之，已经实施了救助但逃跑的，没有恶化法益状况，加重处罚也无正当依据。

讲座的最后，王华伟老师向同学们的热情提问和认真思考表示了赞许和感谢。同学们也就当天解答的内容向老师进一步提问、积极表达自己的独特思考，本次进阶讲座取得圆满的成功。

综述人：褚础  北京大学法学院博士生

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